Das Thema Scheinselbstständigkeit ist in der betrieblichen Praxis und unserer anwaltlichen Beratung ein Dauerbrenner – und das aus gutem Grund. Gerade aufgrund der mit ihr verbundenen Haftungsrisiken ist die Abgrenzung zwischen echter Selbstständigkeit und einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung von erheblicher Bedeutung. Nicht zuletzt sorgen neue flexible Beschäftigungsmodelle für Abgrenzungsschwierigkeiten in der Praxis und lassen das Problem immer relevanter werden.

Unternehmen sollten daher ein besonderes Augenmerk auf die rechtlichen Risiken der Scheinselbstständigkeit legen. Sie stellt ein wichtiges Thema in der HR-Compliance und eine häufig unterschätzte Haftungsfalle dar.

Was ist „Scheinselbstständigkeit“?

Scheinselbstständigkeit liegt dann vor, wenn ein Auftragnehmer formal als Selbstständiger für ein Unternehmen tätig ist, in Wirklichkeit aber abhängig und weisungsgebunden wie ein Arbeitnehmer arbeitet.

Die Folge: Der Beschäftigte ist nur „dem Schein nach“ selbstständig, hat aber die Rechte und Pflichten eines sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmers.

Prüfungsmaßstab: Woher weiß ich, dass eine Scheinselbstständigkeit vorliegt?

Im Arbeitsrecht erfolgt die Abgrenzung zwischen Selbstständigkeit und abhängiger Beschäftigung nach dem Arbeitnehmerbegriff gemäß § 611a BGB, im Sozialversicherungsrecht nach dem Beschäftigungsbegriff gemäß § 7 SGB IV. Sowohl nach dem arbeits- als auch sozialversicherungsrechtlichen Verständnis kommt es für die Abgrenzung maßgeblich auf zwei Kriterien an: Die Eingliederung in die betriebliche Organisation und die Weisungsgebundenheit.

Allerdings lässt sich die Frage, ob eine Person als selbstständig oder als Arbeitnehmer gilt, nicht durch eine einfache Checkliste beantworten. Vielmehr erfolgt eine Gesamtabwägung verschiedener Kriterien. Dabei sind vor allem folgende Aspekte entscheidend:

Die Abgrenzung zwischen einer selbstständigen Tätigkeit und einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung ist ein komplexer Prozess, der auf einer Gesamtabwägung verschiedener Kriterien beruht. Die genannten Punkte helfen dabei, diese Abwägung vorzunehmen. Hier eine genauere Betrachtung:

1. Vorgaben zu Ort, Zeit und Dauer der Tätigkeit

Selbstständigkeit: Der Auftragnehmer bestimmt in der Regel selbst, wo, wann und wie lange er arbeitet. Es gibt keine festen Arbeitszeiten oder Vorgaben des Auftraggebers zum Arbeitsort.

Beschäftigung: Der Arbeitgeber gibt den Arbeitsort und die Arbeitszeiten vor. Der Arbeitnehmer ist in ein festes Zeitschema eingebunden und hat wenig Spielraum bei der Planung.

So sieht es auch das Landessozialgericht Nordrhein-Westphalen in seinem Urteil vom 06. September 2023 (L 10 KR 259/22): Ein für die Bun­des­wehr tä­ti­ger lan­des­kund­li­cher Be­ra­ter und Über­set­zer wurde als abhängig beschäftigt eingestuft, weil die Bun­des­wehr Zeit, Dauer und Ort der Tä­tig­keit sowie die Art ihrer Aus­füh­rung vorgab.

2. Vorgaben zur Art der Leistungserbringung

Selbstständigkeit: Der Auftragnehmer entscheidet eigenverantwortlich, wie er die Aufgaben erfüllt. Er ist frei in der Wahl der Methoden.

Beschäftigung: Der Arbeitgeber gibt typischerweise detaillierte Anweisungen, wie die Arbeit auszuführen ist. Der Arbeitnehmer ist weisungsgebunden.

Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang bei (hochqualifizierten Berufsgruppen) die Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 24. Oktober 2023 (B 12 R 9/21 R): Das BSG hat entschieden, dass ein „Pool-Arzt", obwohl er medizinisch eigenverantwortlich handelt und keinen Weisungen unterliegt, als abhängig Beschäftigter gilt. Entscheidend ist in Fällen, in denen hochqualifiziertem Personal keine Weisungen erteilt werden, ob eine Eingliederung in die organisatorischen Abläufe und damit in die betriebliche Organisation des Auftraggebers vorliegt.

3. Kontrollen und Berichtspflichten

Selbstständigkeit: Arbeitsergebnisse werden anhand der vereinbarten Vorgaben überprüft, jedoch nicht regelmäßig oder im Detail.

Beschäftigung: Der Arbeitnehmer unterliegt typischerweise regelmäßigen Kontrollen und hat Berichtspflichten gegenüber dem Vorgesetzten.

4. Einbindung in die Arbeitsorganisation

Selbstständigkeit: Der Auftragnehmer ist nicht in betriebliche Abläufe oder Hierarchien des Unternehmens eingebunden. Er arbeitet unabhängig vom Betrieb des Auftraggebers.

Beschäftigung: Der Arbeitnehmer ist Teil der internen Organisation und unterliegt den betrieblichen Strukturen und Hierarchien.

5. Vergleich zu Arbeitnehmern des Auftraggebers

Selbstständigkeit: Der Auftragnehmer wird in Bezug auf Arbeitszeiten, Kontrolle und Weisungsgebundenheit anders behandelt als festangestellte Mitarbeiter.

Beschäftigung: Es gibt kaum Unterschiede zur Behandlung festangestellter Mitarbeiter, was auf ein Arbeitsverhältnis hindeuten kann.

Das Landessozialgericht Bayern grenzt in seiner Entscheidung vom 18. August 2023 (L 7 BA 72/23 B ER) ebenfalls nach dem Kriterium der Eingliederung in die betriebliche Organisation ab und vergleicht den Auftragnehmer mit den festangestellten Mitarbeitern: So ist ein Fit­ness­trai­ner, der als Kurs­lei­ter ohne ei­ge­nes un­ter­neh­me­ri­sches Ri­si­ko in die be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­on des Fit­ness­stu­di­os ein­ge­bun­den ist, regelmäßig abhängig beschäftigt. Denn das Fitnessstudio lege das Kursangebot fest und ist für die Kundenakquise verantwortlich. Die Aufgabe des Trainers bestehe lediglich darin, das vorgegebene Programm umzusetzen, ohne die Möglichkeit, das Kursangebot eigenständig zu verändern oder durch andere Kurse zu ersetzen.

6. Bereitstellung von Arbeitsmitteln

Selbstständigkeit: Der Auftragnehmer verwendet seine eigenen Arbeitsmittel zur Leistungserbringung.

Beschäftigung: Der Arbeitgeber stellt dem Arbeitnehmer die notwendigen Arbeitsmittel wie Computer oder Büromaterial zur Verfügung.

So sieht es auch das Hessische Landessozialgericht mitUrteil vom 2. Mai 2024 (L 1 BA 22/23): Ein Reitverein ist verpflichtet, Sozialversicherungsbeiträge für eine Reitlehrerin zu zahlen, da diese abhängig beschäftigt ist. Dafür sprach, dass die Reitlehrerin sowohl die Reithalleals auch die vereinseigenen Pferde unentgeltlich nutzte und zudem keinem unternehmerischen Risiko ausgesetzt war.

7. Vergütungsstruktur

Selbstständigkeit: Die Vergütung erfolgt meist auf Basis von Werk- oder Dienstverträgen, oft nach Pauschalen oder erfolgsbasiert.

Beschäftigung: Arbeitnehmer erhalten typischerweise ein festes Gehalt.

Mit Urteil vom 17. Mai 2019 hatte das Sozialgericht Wiesbaden (S 8 R 312/16) zu entscheiden, ob ein überdurchschnittlich hohes Honorar ein ausschlaggebendes Indiz für eine selbstständige Tätigkeit darstelle. Konkret ging es um einen Trainer, der für einen Sportverein tätig war und ein überdurchschnittlich hohes Honorar erhielt. Der Trainer war jedoch in den betrieblichen Ablauf des Vereins fest integriert und unterlag dessen Weisungen. Das Gericht entschied, dass die Höhe des Honorars allein kein ausschlaggebendes Indiz für eine selbstständige Tätigkeit sei, sondern vielmehr die Eingliederung in den Arbeitsalltag des Auftraggebers. Dieses Urteil betont, dass formale Aspekte wie ein hoher Verdienst nicht automatisch eine selbstständige Tätigkeit begründen.

8. Wettbewerbs- und Nebentätigkeitsverbot

Selbstständigkeit: Ein weiteres wichtiges Merkmal der Selbstständigkeit besteht darin, dass der freie Mitarbeiter die Möglichkeit hat, auch für andere Auftraggeber tätig zu sein, und diese Option auch tatsächlich nutzt. Dies sollte im Vertrag ausdrücklich festgehalten werden. Der Auftraggeber könnte jedoch ein berechtigtes Interesse daran haben, zu verhindern, dass der freie Mitarbeiter während der Vertragslaufzeit für ein konkurrierendes Unternehmen arbeitet. Bei der Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots ist jedoch Vorsicht geboten. Zwar schließt ein solches Verbot laut Rechtsprechung (siehe Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 21. Januar 1997, 9 AZR 778/95) nicht automatisch eine selbstständige Tätigkeit aus, doch wenn das Wettbewerbsverbot zu weitreichend ist, erhöht sich das Risiko, dass der freie Mitarbeiter faktisch nicht oder kaum noch anderweitig tätig werden kann. Dies könnte dazu führen, dass die Tätigkeit nicht mehr als selbstständig angesehen wird. Daher sollte sorgfältig geprüft werden, ob ein Wettbewerbsverbot tatsächlich notwendig ist.

Beschäftigung: Arbeitnehmer unterliegen auch ohne explizite Regelung einem arbeitsvertraglichen Wettbewerbsverbot und dürfen nicht oder nur eingeschränkt Nebentätigkeiten nachgehen.

9. Teilnahme an internen Besprechungen

Selbstständigkeit: Der Auftragnehmer nimmt nicht oder nur höchst ausnahmsweise an internen Besprechungen teil, z.B. dann, wenn sie für die Auftragserfüllung notwendig sind.

Beschäftigung: Der Arbeitnehmer ist regelmäßig in interne Meetings eingebunden.

10. Einsatz von Dritten

Selbstständigkeit: Der Auftragnehmer ist nicht zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet und kann Dritte zur Leistungserfüllung heranziehen.

Beschäftigung: Der Arbeitnehmer muss seine Arbeit persönlich erbringen.  

Sozialversicherungspflicht bei Ein-Personen-Kapitalgesellschaft?

Brisanz erlangten auch drei Entscheidungen des Bundessozialgerichts vom 20. Juli 2023 (B 12 BA 1/23 R, B 12 R 15/21 R, B 12 BA 4/22 R): Das Bundessozialgericht hat die hier aufgezeigten Grundsätze zur Einordnung einer Tätigkeit als abhängige oder selbstständige Beschäftigung in ihren Entscheidungen auch in Statusfällen angewandt, in denen die vertragliche Beziehung zwar zwischen zwei juristischen Personen (z.B. GmbH und UG) besteht, die vertraglich geschuldete Tätigkeit anschließend aber – wie beabsichtigt – von der natürlichen Person, die zugleich Gesellschafter-Geschäftsführer der einen juristischen Person ist, erbracht wurde. Auch in diesen Konstellationen seien für die Abgrenzung einer abhängigen von einer selbstständigen Tätigkeit die jeweiligen konkreten tatsächlichen Umstände der Tätigkeit nach einer Gesamtabwägung maßgeblich. Dem stünde der Umstand nicht entgegen, dass die zugrundeliegenden Verträge nur zwischen zwei juristischen Personen, z.B. zwischen der GmbH des Auftraggebers und der UG des „Selbstständigen“, geschlossen wurden. Die Abgrenzung richte sich vielmehr nach dem Geschäftsinhalt, der sich aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien und der praktischen Durchführung des Vertrages ergäbe, nicht aber nach der von den Parteien gewählten Bezeichnung oder gewünschten Rechtsfolge.

Fazit

Die Gewichtung der einzelnen Kriterien variiert je nach Branche und Einzelfall. Relevant ist jedoch immer die tatsächliche Handhabung der Zusammenarbeit und nicht allein die vertragliche Vereinbarung.

Das bedeutet: Selbst wenn der Vertrag eine selbstständige Tätigkeit beschreibt, kann durch die tatsächlichen Arbeitsbedingungen eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorliegen.

In jedem Fall hat nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (vgl. u.a. Urteil vom 04. Juni 2019, B 12 R 11/18 R) stets eine Gesamtabwägung zu erfolgen:

„Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich danach, welche Umstände das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen.“

Risiken: Was droht Unternehmen bei Beschäftigung eines Scheinselbstständigen?

Die Risiken der Scheinselbstständigkeit sind für Unternehmen erheblich. Nicht nur finanzielle Verluste drohen, sondern auch strafrechtliche Konsequenzen, die die Geschäftsleitung persönlich betreffen können.

1. Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen

Stellt sich im Nachhinein heraus, dass ein vermeintlich selbstständiger Auftragnehmer tatsächlich als Arbeitnehmer eingestuft wird, muss das Unternehmen für alle ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge aufkommen. Die Beiträge müssen in der Regel für die letzten vier Jahre nachgezahlt werden. Bei Vorsatz können die Nachforderungen sogar bis zu 30 Jahre zurückreichen. Hinzu kommen oft hohe Säumniszuschläge. Der Säumniszuschlag beträgt für jeden angefangenen Monat der Säumnis 1% des rückständigen Betrages. Dies erhöht das finanzielle Risiko zusätzlich.

2. Strafrechtliche Konsequenzen

Gemäß § 266a StGB drohen den Verantwortlichen im Unternehmen Freiheitsstrafen von bis zu fünf Jahren, wenn Sozialversicherungsbeiträge nicht ordnungsgemäß abgeführt wurden. Auch ordnungsrechtliche Sanktionen können zu empfindlichen Geldstrafen führen (insb. §§ 111 SGB IV, 209 SGB VII).

3. Ansprüche des Scheinselbstständigen

Wird die Scheinselbstständigkeit rückwirkend festgestellt, kommt der Beschäftigte in Genuss sämtlicher Arbeitnehmerrechte. Dazu gehören Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG), Anspruch auf bezahlten Urlaub nach dem Bundesurlaubsgesetz (BUrlG), Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und die Einhaltung von Arbeitszeitregelungen gemäß dem Arbeitszeitgesetz (ArbZG). In der Praxis kommt es häufig zu Auseinandersetzungen über diese Ansprüche, die nicht selten in teuren Gerichtsverfahren enden.

4. Regressforderungen der Berufsgenossenschaft

Wenn ein vermeintlich selbstständiger Auftragnehmer einen Arbeitsunfall erleidet, kann die Berufsgenossenschaft den Auftraggeber für alle Kosten in Regress nehmen. Nicht selten geht es dabei um Schadenssummen im sechsstelligen Bereich, insbesondere bei schweren Unfällen.

Prävention: Wie können Unternehmen das Risiko von Scheinselbstständigkeit minimieren?

Unternehmen können das Risiko der Scheinselbstständigkeit durch verschiedene präventive Maßnahmen deutlich verringern. Besonders folgender „Dreiklang“ sollte dabei beachtet werden:

1. Sorgfältige Vertragsgestaltung

Bereits bei der Vertragsgestaltung muss darauf geachtet werden, dass die Zusammenarbeit tatsächlich die Kriterien einer selbstständigen Tätigkeit erfüllt. Dies bedeutet, dass dem Auftragnehmer in der Regel Freiheiten in der Gestaltung seiner Arbeitszeit, seines Arbeitsorts und seiner Aufgabenerfüllung eingeräumt werden müssen.

2. Überprüfung der tatsächlichen Arbeitsbedingungen

Neben dem Vertrag ist die tatsächliche Handhabung der Zusammenarbeit entscheidend. Unternehmen sollten darauf achten, dass der Auftragnehmer nicht wie ein fest angestellter Mitarbeiter in die betriebliche Organisation eingebunden wird. Regelmäßige Kontrollen und Anpassungen der Arbeitsabläufe können helfen, die Selbstständigkeit des Auftragnehmers zu bewahren.

3. Statusfeststellungsverfahren

Um rechtlich auf der sicheren Seite zu sein, können Unternehmen bei der Clearing-Stelle der Deutschen Rentenversicherung ein sogenanntes Statusfeststellungsverfahren beantragen. Dabei wird geprüft, ob es sich bei der Zusammenarbeit tatsächlich um eine selbstständige Tätigkeit oder eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung handelt. Dieses Verfahren bietet Sicherheit für beide Seiten und verhindert spätere Nachforderungen.

Fazit: Sensibilisierung und rechtliche Beratung sind unerlässlich

Die Vermeidung der Risiken von Scheinselbstständigkeit ist für Unternehmen ein wesentliches HR-Compliance-Thema. Die möglichen finanziellen, arbeits- und strafrechtlichen Konsequenzen sind erheblich. Eine frühzeitige rechtliche Beratung und die regelmäßige Überprüfung der Beschäftigungsverhältnisse sind entscheidend, um rechtliche Fallstricke zu vermeiden.

Indem Unternehmen präventiv handeln und klare vertragliche Regelungen sowie eine saubere Durchführung der Zusammenarbeit sicherstellen, können sie das Risiko von Scheinselbstständigkeit deutlich reduzieren. Ein systematisches Risikomanagement und die Sensibilisierung der Verantwortlichen sind dabei der Schlüssel, um unangenehme Überraschungen zu vermeiden.

GvW Graf von Westphalen verfügt über ein interdisziplinäres Expertenteam, das auf jahrelange Erfahrung in der Begleitung von HR-Compliance-Projekten zurückgreifen kann. Wir unterstützen Unternehmen dabei, rechtliche Fallstricke wie die Scheinselbstständigkeit frühzeitig zu erkennen und proaktiv zu vermeiden. Gerne steht Ihnen unser Team mit ihrer Expertise zur Seite, um Ihr Unternehmen rechtlich abzusichern und die Risiken in der Personalplanung zu minimieren.