Der Bundestag hat im Juni dieses Jahres eine Änderung des Maklerrechts bei der Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäusern beschlossen. Die Änderungen werden zum 1. Dezember 2020 in Kraft treten.

Neu ist zum einen, dass Maklerverträge, die sich auf den Abschluss eines Kaufvertrages über Wohnungen und Einfamilienhäuser beziehen, künftig gemäß § 656a BGB in Textform (z.B. per E-Mail) vereinbart werden müssen. Das Textformerfordernis gilt unabhängig davon, ob der Maklervertrag mit einem Verbraucher oder einem Unternehmer geschlossen wurde. Ausweislich der Gesetzesbegründung liegt der Grund hierfür in häufigen Unklarheiten in der Praxis über die Frage, ob und mit welchem Inhalt der Maklervertrag geschlossen wurde. Ein Maklervertrag, der nicht in Textform vereinbart wurde, ist gemäß § 125 Abs. 1 BGB nichtig.
Bei Kaufverträgen über Gewerbeimmobilien findet § 656a BGB keine Anwendung. Insoweit bleibt alles beim Alten.

Courtageteilung

Die größte Änderung resultiert aus den §§ 656b und 656c BGB, die ebenfalls nur bei der Vermittlung von Wohnungen und Einfamilienhäusern Anwendung finden. Der Gesetzgeber möchte mit beiden Vorschriften erreichen, dass die Courtage/Provision künftig hälftig zwischen Käufer und Verkäufer geteilt wird. Die Courtageteilung findet im Grundsatz aber nur dann Anwendung, wenn der Makler von beiden Parteien, das heißt von dem Käufer und dem Verkäufer zugleich beauftragt wurde. Hierbei ist es unerheblich, wenn der Eigentümer mit dem Makler vereinbart hat, dass er für diesen unentgeltlich tätig wird. Entscheidend ist nach dem Willen des Gesetzgebers vielmehr, dass der Makler von dem Eigentümer mit der Vermittlung/Vermarktung beauftragt wurde. Wenn der Makler sodann mit dem Käufer eine Außenprovision vereinbart, müssen Innen- und Außenprovision zwischen Käufer und Verkäufer hälftig aufgeteilt werden. Verzichtet der Makler auf die Innenprovision, entfällt zugleich der Anspruch auf die Außenprovision.

Die Provisionsteilung soll nach dem Willen des Gesetzgebers jedoch nur dann Anwendung finden, wenn tatsächlich eine Doppelbeauftragung vorliegt. Wenn der Makler daher ausschließlich die Interessen des Käufers wahrnimmt, findet keine Courtageteilung statt.

Unklar ist, ab welcher Intensität der „Zusammenarbeit“ zwischen dem Eigentümer und dem Makler eine Courtageteilung zwangsweise vereinbart werden muss. Ausgehend von dem Wortlaut des Gesetzes ist Voraussetzung, dass ein Maklervertrag im Sinne des § 652 BGB geschlossen wird. Aus der Gesetzesbegründung ist jedoch ersichtlich, dass eine Zusammenarbeit, die zur Courtageteilung führen soll, nach dem Willen des Gesetzgebers auch dann angenommen werden kann, wenn kein Maklervertrag geschlossen wird oder dieser aufgrund des fehlenden Textformerfordernisses nichtig ist. Eigentümer werden den Makler daher nicht mehr die Objekte „an die Hand“ geben, wie dies bisher häufig geschehen ist. Die Grenze dürfte in jeden Fall überschritten sein, wenn dem Makler bezüglich der Vermarktung Exklusivität eingeräumt wird. Wenn der Eigentümer dem Makler jedoch nur die Objektdatei mitteilt und Bilder bereitstellt, ist es vertretbar, dies noch nicht als Zusammenarbeit zu werten. Das Ausloten dieses Graubereichs wird sicherlich die Gerichte in der nächsten Zeit beschäftigen.

Übernahme der Courtageschuld im Kaufvertrag

Wenn ausschließlich eine Innenprovision vereinbart wurde, ist es nur noch zulässig, mit dem Käufer eine hälftige Teilung der Innenprovision zu vereinbaren. Das vollständige Abwälzen der Provision ist daher künftig nicht mehr möglich. Voraussetzung ist aber in jedem Fall, dass der Vertragspartner des Maklers zur Zahlung einer Provision mindestens in gleicher Höhe verpflichtet bleibt, so dass sich die andere Partei, allenfalls zur Begleichung der hälftigen Gesamtkosten verpflichten kann. Bei einer hälftigen Übernahme der Maklerkosten (häufig durch den Käufer), kann der Makler erst dann den anteiligen Courtageanspruch geltend machen, wenn sein Vertragspartner (Verkäufer) der Erfüllung seiner Provisionsverpflichtung nachgekommen ist.

Die Neuregelungen gelten nicht für Rechtsverhältnisse, die vor dem 23. Dezember 2020 entstanden sind. Aus der Gesetzesbegründung ist jedoch nicht ersichtlich, auf welches „Rechtsverhältnis“ hinsichtlich der Übergangsvorschriften abzustellen ist. Wenn der Eigentümer den Makler vor dem 23. Dezember 2020 beauftragt hat, einen Kaufinteressenten jedoch erst im Januar 2021 findet, ist daher unklar, ob er mit dem Kaufinteressenten überhaupt eine Courtagevereinbarung treffen kann, wenn er sich zuvor verpflichtet hat, für den Eigentümer unentgeltlich tätig zu werden.

Ausblick

Es bleibt abzuwarten, wie der Immobilienmarkt auf diese Veränderungen reagieren wird. Beispielsweise ist es denkbar, dass künftig die Courtage ausschließlich von dem Verkäufer getragen wird, dieser jedoch die Courtage bei der Festlegung des Kaufpreises bereits in voller Höhe berücksichtigt hat. Hiergegen spricht, dass diese Möglichkeit auch schon vor der Änderung des Maklerrechts bestand, aber kaum genutzt wurde. Für den Käufer hatte dies den Vorteil, dass er die Courtrage (die im Kaufpreis enthalten ist) über den Immobiliendarlehensvertrag finanzieren kann. Möglicherweise ändert sich auch die Zusammenarbeit zwischen Verkäufer und Maklern.

Das Hauptrisiko im Zusammenhang mit strittigen Fragen werden jedoch die Makler tragen, da sie im Zweifel ihre Courtageansprüche vollständig verlieren werden. Daher ist aus Sicht des Maklers besondere Vorsicht geboten, wenn er ab dem 1. Dezember 2020 im Bereich der Vermittlung von Wohnungen und Einfamilienhäusern keine schriftliche Innenprovision vereinbart.

Johan van der Veer, Rechtsanwalt
Hamburg