Änderung der Verwaltungspraxis der BaFin zur bankaufsichtsrechtlichen Behandlung von Gesellschafter- und Konzerndarlehen
Sowohl die Vergabe als auch die Hereinnahme von Darlehen können Bankgeschäfte im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG) sein. Bei der Gewährung von Darlehen handelt es sich um Kreditgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG, bei der Hereinnahme von Geldern des „Publikums“ um das Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, wobei es nicht darauf ankommt, ob es sich um verzinsliche oder zinslose Darlehen handelt. Werden diese Geschäfte in Gewinnerzielungsabsicht (dazu kann eine Verzinsung genügen) bzw. nicht nur in ganz geringem Umfang vorgenommen, ist eine Bankerlaubnis nach § 32 KWG erforderlich. Das Betreiben von Bankgeschäften ohne erforderliche Erlaubnis ist strafbar (§ 54 Abs. 1 KWG).
Nach bisheriger Auffassung der zuständigen Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) galt für Gesellschafterdarlehen einschließlich Guthaben von Gesellschaftern auf Privat- bzw. Verrechnungskonten und konzerninterne Darlehen grundsätzlich nichts anderes. Es handle sich dabei um „rückzahlbare Gelder des Publikums“. Eine Erlaubnis sollte bei Gesellschafterdarlehen dann nicht erforderlich sein, wenn ein den Vorgaben der BaFin entsprechender, so genannter „qualifizierter Rangrücktritt“ ausdrücklich vereinbart ist. Die in der Insolvenzordnung vorgesehene Nachrangigkeit von Gesellschafterdarlehen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) genüge nicht.
Zu Konzerndarlehen sieht § 2 Abs. 1 Nr. 7 KWG eine Ausnahme von der Erlaubnispflicht vor, wenn Bankgeschäfte ausschließlich mit Mutter‑, Tochter- oder Schwesterunternehmen betrieben werden („Konzernprivileg“). Dabei ist aber zu beachten, dass nach teilweise vertretener Auffassung aufgrund des Ausschließlichkeitserfordernisses dieser Ausnahmevorschrift bereits eine Darlehensvergabe außerhalb des Konzerns bzw. unter Umständen die Hereinnahme eines Darlehens von einem konzernexternen Dritten, der kein Kreditinstitut ist, zum Wegfall des Privilegs für alle Geschäfte, also auch die konzerninternen Geschäfte, führen soll. Dies kann also – sofern konzerninterne Darlehen nicht grundsätzlich von der Erlaubnispflicht ausgenommen sind – zur Erlaubnispflichtigkeit der betreffenden Gesellschaften insgesamt führen.
Mit der Neufassung der „Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts“ (Stand: 11. März 2014) sowie der „Hinweise zum Tatbestand des Kreditgeschäfts“ (Stand: 25. April 2014) hat die BaFin mitgeteilt, dass sie insoweit ihre Verwaltungspraxis ändere. Danach zähle der persönlich haftende Gesellschafter schon nicht zum „Publikum“ im Sinne des Bankaufsichtsrechts. Auch Gelder, die von verbundenen Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, fielen nicht unter die erlaubnispflichtigen Tatbestände, da verbundene Unternehmen ebenfalls nicht zum Publikum zu rechnen seien. Darüber hinaus gelte für alle Gesellschafterdarlehen bei Kapitalgesellschaften und diesen gleichgestellten Personenhandelsgesellschaften, dass es sich nicht um Kredit- bzw. Einlagengeschäft im Sinne des KWG handle, weil es sich bereits nach den gesetzlichen Regelungen um nachrangige Forderungen handele und der Gesellschafter aufgrund des Grundsatzes der Treuepflicht gehindert sei, die Rückzahlung zu verlangen, wenn dies die Insolvenz der Gesellschaft bedeutete. Damit ist für diese Gesellschaften klargestellt, dass ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft bei Gesellschafter- und konzerninternen Darlehen nicht vorliegt, ohne dass es auf die ausdrückliche Vereinbarung eines qualifizierten Rangrücktritts bzw. das „Konzernprivileg“ ankäme.
Allerdings gibt es auch hier Ausnahmen, etwa bei einer Publikums-KG. Da sich die Bewertung der BaFin zudem auf das deutsche Gesellschafts- und Insolvenzrecht stützt, ist insbesondere bei Sachverhalten mit Auslandsbezug eine gesonderte Prüfung erforderlich.
Dr. Patrick Wolff, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht
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